Офіційний сайт відділення нотаріальної палати України у Вінницькій області

Захист прав в судових та правоохоронних органах

МЕТОДИЧНІ РЕКОМЕНДАЦІЇ

щодо дій нотаріуса, направлених на захист прав в судових та правоохоронних органах, пов'язаних зі здійсненням ними своєї діяльності

І. Нотаріус-відповідач

Притягнення до участі у справі в якості відповідача може трапитися з будь-яким нотаріусом.

Відповідач є тією особою, на яку вказує позивач як на порушника свого права.

Відповідач є обов’язковим учасником цивільного процесу — його стороною (ст. 30 Цивільного процесуального кодексу України; далі — ЦПК).

Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності (ст. 1 Закону України «Про нотаріат»). Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб — учасника нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Таким чином, нотаріус не є відповідачем у суперечках, що виникають із цивільних відносин, пов’язаних з нотаріальною дією.

Така позиція висловлена в:

- ухвалі Колегії суддів Судової палати по цивільним справам Верховного Суду України (далі — ВСУ) від 05.12.2007 р. у справі № 6-16344св07: «...Исходя из системного анализа указанных правовых норм, нужно сделать вывод, что при рассмотрении дел, которые касаются оспаривания прав и обязанностей сторон, приобретенных на основании осуществленных нотариальных действий — удостоверение договоров, соглашений (кроме дел по жалобам на нотариальные действия или отказ в их совершении), нотариусы в понимании статей 30, 34, 35 ГПК Украины не являются лицами, прав и обязанностей которых касается спор сторон, поскольку отсутствует их юридическая заинтересованность в результатах рассмотрения дела судом и реализации принятого по нему решения...»;

- постанові пленуму ВСУ від 06.11.2009 р. № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними»: «...26. Особами, які беруть участь у справі про визнання правочину недійсним, є насамперед сторони правочину. Нотаріуси, що посвідчували правочини, залучаються до участі у справі як треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору...»;

- постанові пленуму ВСУ від 30.05.2008 р. № 7 «Про судову практику у справах про спадкування»: «...У справах про спадкування нотаріуси не є зацікавленими особами і не повинні залучатися до участі у справі» (п. 18);

- інформаційному листі Вищого спеціалізованого суду України від 04.07.2011 р.:
«...У разі, якщо у конкретній справі виникає спір між спадкоємцями щодо певного спадкового майна або щодо пропуску строку на прийняття спадщини тощо, то сторонами у справі є не спадкоємець і нотаріус, а спадкоємці між собою».

Нотаріус є відповідачем лише в разі оскарження відмови від вчинення нотаріальної дії або процедури її вчинення. При цьому згідно з положеннями наведеного вище інформаційного листа такі вимоги до нотаріуса підлягають розгляду в позовному (не окремому) провадженні за правилами цивільного (не адміністративного) судочинства як спір про право.

Якщо позов пред’явлено не до тієї особи, яка є порушником права, така особа є неналежним відповідачем.

Постає питання: якими мають бути дії нотаріуса в разі залучення його до справи як неналежного відповідача?

Підстави відмови у відкритті провадження у справі наведено в ч. 2 ст. 122 ЦПК, підстави залишення позовної заяви без руху та повернення заяви — у ст. 121 ЦПК. Пред’явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження чи залишення заяви без руху (п. 8 постанови пленуму ВСУ від 12.06.2009 р. № 2 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції»). Тож суд не має підстав не відкривати провадження в разі пред’явлення позову до нотаріуса як неналежного відповідача — провадження буде відкрито. Про цей факт суддя постановляє ухвалу, в якій зазначаються: найменування суду, П.І.Б. судді, номер справи; ким і до кого пред’явлено позов; зміст позовних вимог; час і місце попереднього судового засідання; пропозиція відповідачу подати письмові заперечення проти позову. Така ухвала повинна бути невідкладно надіслана відповідачу разом із заявою та всіма доданими до неї документами (статті 122 та 127 ЦПК).

Постановлення ухвали про відкриття провадження у справі тягне за собою ряд процесуальних наслідків — виникнення в осіб, які беруть участь у справі, цивільних процесуальних прав і обов’язків, передбачених ст. 27 ЦПК.

Після відкриття провадження у справі починається наступна стадія цивільного судочинства — провадження у справі до судового розгляду. Суди повинні приділяти належну увагу цій стадії, адже вона має на меті забезпечення швидкого розгляду справи та винесення законного і обґрунтованого рішення. Саме на цій стадії нотаріус має змогу вирішити питання щодо своєї участі у справі.

Готуючи справу до розгляду, суд повинен визначити: обставини, які мають значення для справи та факти, що підлягають встановленню і покладені в основу вимог і заперечень; характер спірних правовідносин і зміст правової вимоги; матеріальний закон, який регулює спірні правовідносини; вирішити питання про склад осіб, які братимуть участь у справі (п. 2 постанови пленуму ВСУ від 12.06.2009 р. № 5 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду»). Відповідно до п. 10 цієї постанови, вирішуючи питання про склад осіб, які братимуть участь у справі, суд повинен виходити з характеру спірних правовідносин, визначеної ним норми матеріального права, яка підлягає застосуванню, та з матеріально-правового інтересу у вирішенні справи; суд має також вирішити питання про участь інших учасників процесу, які сприятимуть здійсненню правосуддя.

Заміна неналежного відповідача регулюється ст. 33 ЦПК: «Суд за клопотанням позивача, не припиняючи розгляду справи, замінює первісного відповідача належним відповідачем, якщо позов пред’явлено не до тієї особи, яка має відповідати за позовом, або залучає до участі у справі іншу особу як співвідповідача». Таке формулювання статті викликає певні зауваження: в ній вказана лише одна підстава заміни неналежного відповідача — клопотання позивача. Проте, безумовно, ініціатором заміни може бути і сам суд. Така заміна відбувається на підставі ухвали суду за ініціативою суду.

Таким чином, якщо нотаріуса залучено як відповідача до справи, не пов’язаної з оспорюванням процедури вчинення нотаріальної дії або відмови в її вчиненні, нотаріус має право заявити про заміну його як неналежного відповідача. (Однак, процесуальний порядок прописаний таким чином, що якщо позивач на це клопотання в судовому засіданні не відреагує, тобто у відповідь не заявить своє аналогічне клопотання, у суду відсутні підстави виключати нотаріуса з кола відповідачів. В такому випадку суд при розгляді справи по суті просто відмовить позивачу в задоволенні позову до нотаріуса).

Подати таку заяву нотаріус може або одразу після отримання ухвали про відкриття провадження у справі до канцелярії суду, або на попередньому судовому засіданні. Відповідно до ст. 130 ЦПК попереднє судове засідання провадиться за участю сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, і саме на попередньому засіданні мають бути визначені всі питання, що підлягають визначенню в рамках підготовки справи до судового розгляду. На підставі заяви нотаріуса про заміну його як неналежного відповідача суд має винести ухвалу (ст. 208 ЦПК), яка набирає чинності з моменту її проголошення. Знову ж таки, необхідно врахувати умови задоволення клопотання, прописані в попередньому абзаці.

Щодо можливості оскарження такої ухвали слід зазначити, що ЦПК у цьому питанні застосовує імперативний підхід — встановлює вичерпний перелік ухвал, на які можуть бути подані скарги окремо від рішення суду, у ст. 293 ЦПК (ухвала про заміну неналежного відповідача або про відмову в такій заміні відсутня). Цей перелік не підлягає розширеному тлумаченню, усі інші ухвали самостійному апеляційному оскарженню не підлягають. У науковій літературі доцільність такого підходу часто ставиться під сумнів. Проте судова практика йде шляхом суворого дотримання ст. 293 ЦПК — суди відмовляють у прийнятті скарг на ухвали, відсутні в цій статті. Проти таких ухвал можуть бути подані заперечення, які включаються в апеляційну скаргу на судове рішення по суті справи.

Права відповідача: знайомитися з матеріалами справи, одержувати копії рішень та ухвал, заявляти клопотання, подавати заяви, брати участь у судових засіданнях особисто або через представника (ст. 38 ЦПК), давати усні та письмові пояснення, а також інші права, передбачені статтями 27 та 31 ЦПК.

Обов’язки відповідача: добросовісно користуватись своїми процесуальними правами (ч.3 ст.27 ЦПК), повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) та про причини неявки в судове засідання, подати всі наявні докази на підтвердження своєї позиції (ч. 2 ст. 27 ЦПК) до або під час попереднього судового засідання у справі, а якщо попереднє судове засідання у справі не проводиться, - до початку розгляду справи по суті, а також в цей же час зобов'язані повідомити суд про всі відомі їм рішення судів, що стосуються предмету спору, а також про всі відомі їм незавершені судові провадження, що стосуються предмету спору. ( ч.ч.1,3 ст.131 ЦПК)., виконувати судові рішення (ст. 14 ЦПК).

Відповідальність відповідача: за невиконання судового рішення встановлено кримінальну відповідальність (ст. 382 Кримінального кодексу України (далі — КК)); за неповагу до суду встановлено адміністративну відповідальність у вигляді штрафу (ст. 185-3 Кодексу про адміністративні правопорушення України (далі — КпАП)). Крім того, до відповідача присутнього в судовому засіданні можуть застосовуватись заходи процесуального примусу у вигляді попередження, видалення з залу судового засідання (ст.91, 92 ЦПК). При цьому відповідно до вказаної норми неповага до суду може виражатися в непідкоренні розпорядженню головуючого, в порушенні порядку під час судового засідання та у злісному ухиленні від явки в суд. Проте ані для позивача, ані для відповідача не встановлено обов’язок з’явитися до суду — це їх право, а не обов’язок. Тому застосування відповідальності до відповідача за злісне ухилення від явки в суд є неможливим. Статтею 169 ЦПК передбачено наслідки неявки в судове засідання відповідача — це або відкладення розгляду справи, або розгляд та вирішення справи за його відсутністю.

ІІ. Нотаріус-свідок

Ще одне можливе «випробування» для нотаріуса — це допит його як свідка.

Свідком може бути кожна особа, якій відомі будь-які обставини, що стосуються справи (ст. 50 ЦПК). Така особа набуває процесуального статусу свідка не через те, що їй щось відомо, а на підставі відповідної ухвали суду. При цьому, виходячи з принципу змагальності цивільного процесу та обов’язку кожної із сторін подати свої докази (ст. 131 ЦПК), залучення свідків здійснюється виключно за заявою сторін. З власної ініціативи свідок показання давати не може. У заяві про виклик свідка повинні бути зазначені обставини, які він може підтвердити (ст. 136 ЦПК). Процедура допиту свідка міститься в ст. 180 ЦПК.

Сторони, треті особи та їхні представники за їх згодою можуть бути допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для справи (статті 62 та 184 ЦПК). Різниця між поясненнями, наданими в якості сторони, третьої особи або представника та показаннями, наданими в якості свідка, полягає в їх процесуальному значенні (покази свідків є доказами у справі, а пояснення — ні) та у кримінальній відповідальності за неправдиві показання та відмову від давання показань. Про таку відповідальність головуючий під розписку попереджає свідка (ч. 5 ст. 180 ЦПК). У постанові пленуму ВСУ від 12.06.2009 р. № 2 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» зазначається таке: «...Розглядаючи справи, судам слід неухильно виконувати вимоги статей 58, 59 ЦПК про належність і допустимість доказів. Зокрема, статтею 57 ЦПК передбачено, що доказом у справі є пояснення сторін, третіх осіб та їх представників, допитаних як свідків. Тому пояснення зазначених осіб, отримані не за процедурою допиту свідків (ст. 184 ЦПК), не можуть використовуватися як засіб доказування...».

Відповідно до ст. 51 ЦПК не підлягають допиту як свідки особи, які за законом зобов’язані зберігати в таємниці відомості, що були довірені їм у зв’язку з їхнім службовим чи професійним становищем, — про такі відомості.

На нотаріусів покладено обов’язок зберігати нотаріальну таємницю (ч. 2 ст. 8 Закону України «Про нотаріат»). Нотаріус не має права давати свідчення в якості свідка щодо відомостей, які становлять нотаріальну таємницю, крім випадків, коли цього вимагають особи, за дорученням яких або щодо яких вчинялися нотаріальні дії (ч. 9 ст. 8 вказаного Закону).

Отже, лише за наявності згоди відповідних осіб нотаріус звільняється від обов’язку зберігати нотаріальну таємницю та має право дати покази як свідок. Така згода має бути надана особисто цими особами, оскільки не передбачена можливість передачі права на надання такої згоди представнику в судовому процесі. Крім того, виходячи з формулювання ч. 9 ст. 8 Закону України «Про нотаріат», доходимо висновку, що згода на допит нотаріуса має бути надана усіма сторонами правочину. Тобто, якщо був нотаріально посвідчений двосторонній правочин — договір, нотаріус може бути допитаний як свідок лише за наявності згоди обох сторін цього договору (при цьому якщо якась із сторін була представлена декількома особами, згода має бути отримана від усіх цих осіб).

Необхідно сказати декілька слів про представників (у разі якщо нотаріальна дія вчинялась за участю представників). Представник хоча і є безпосереднім учасником нотаріальної дії, здійснює її від імені та в інтересах особи, яку він представляє (статті 237, 239 Цивільного кодексу України (далі — ЦК)), саме для останньої виникають права і обов’язки внаслідок укладеного представником правочину. Тож не вбачається можливості і необхідності отримувати згоду на допит нотаріуса від представників. Можливості — тому, що право вирішувати питання про відкриття таємниці нотаріальної дії належить особисто сторонам правочину, і не може бути передане представнику. Необхідності — тому, що якщо особа, від імені якої вчинялася нотаріальна дія, вже надала свою згоду на допит нотаріуса, немає жодних підстав вимагати надання такої згоди ще й від представника.

На практиці постає питання: яким чином має бути зафіксована згода на допит нотаріуса як свідка? Адже, по-перше, самому нотаріусу для того, щоб дати покази, необхідно мати беззаперечне підтвердження існування такої згоди. І по-друге, факт надання такої згоди повинен бути належним чином зафіксований у матеріалах справи. (Достатньо, щоб сторона недвозначно висловилась під технічний запис про таку згоду в судовому засіданні).

У кримінальному процесі практикується надання згоди на допит нотаріуса у формі окремого документа. Така практика склалася через те, що допит свідків, як правило, відбувається на стадії досудового слідства, під час якої не вбачається іншого належного способу фіксації такої згоди.

У законодавстві немає вимоги про існування згоди на допит нотаріуса обов’язково у формі окремого документа. Враховуючи, що суд здійснює повне фіксування кожного судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу (ст. 197 ЦПК), та ведення журналу судового засідання, вбачається можливим надання згоди на допит нотаріуса в усній формі під час судового засідання. Якщо під час цієї події нотаріус не був особисто присутній, до допиту він має отримати від суду відомості про надання необхідної згоди.

Звісно, особа має право подати й письмову заяву про свою згоду на допит нотаріуса як свідка. Якщо така заява подається особою не особисто під час судового засідання, з метою недопущення її фальсифікування справжність підпису на ній має бути засвідчена нотаріально.

Варто звернути увагу, що для постановлення ухвали про виклик нотаріуса як свідка достатньо заяви однієї із сторін спору. Суд не зобов’язаний перевіряти наявність згоди на допит нотаріуса. А ось обов’язок зберігати нотаріальну таємницю покладено на нотаріуса, якому надається право давати свідчення лише за наявності згоди на це осіб, щодо яких вчинялася нотаріальна дія. Отже, саме на нотаріуса покладено обов’язок перевірити наявність такої згоди і обов’язок зберігати нотаріальну таємницю в разі її відсутності.

При цьому у разі відсутності необхідної згоди не буде мати місце відмова від дачі показів з боку нотаріуса — підстави такої відмови передбачені статтею 52 ЦПК, і ситуація з нотаріальною таємницею до них не відноситься. Адже нотаріус, по суті, не відмовляється давати покази, він просто не має права цього робити, навіть при всьому своєму бажанні.

Але таку ситуацію в жодному разі не можна сприймати як підставу просто не з’являтися за викликом суду. Адже в цьому випадку до нотаріуса можуть бути застосовані заходи впливу та санкції. Якщо перед призначеною датою допиту нотаріус не має відомостей про надання необхідних згод, він усе одно зобов’язаний з’явитися до суду в призначений час. При цьому варто підготувати клопотання про вжиття заходів для недопущення порушення нотаріальної таємниці.

Права свідка: відповідно до ч. 4 ст. 50 ЦПК — право давати показання рідною мовою, користуватися письмовими записами, відмовлятися від дачі показань у встановлених законом випадках (ст. 52 ЦПК), на компенсацію витрат, пов’язаних із викликом до суду (ст. 86 ЦПК); відповідно до ст. 59 Конституції України — право на правову допомогу (рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина Голованя Ігоря Володимировича щодо офіційного тлумачення положень статті 59 Конституції України (справа про право на правову допомогу) від 30.09.2009 р. було встановлено, що особа має право на правову допомогу фахівця, в тому числі під час допиту її свідка).

Обов’язки свідка: з’явитися до суду у визначений час і дати правдиві показання про відомі йому обставини (ч. 2 ст. 50 ЦПК); у разі неможливості прибуття за викликом свідок зобов’язаний завчасно повідомити про це суд (ч. 3 ст. 50 ЦПК).

Відповідальність свідка: за завідомо неправдиве показання та відмову від давання показань встановлено кримінальну відповідальність (статті 384, 385 КК); за неповагу до суду, що виразилась у злісному ухиленні від явки в суд, непідкоренні розпорядженню головуючого, в порушенні порядку під час судового засідання, встановлено адміністративну відповідальність у вигляді штрафу (ст. 185-3 КпАП). Належно викликаний свідок, який без поважних причин не з’явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, може бути підданий приводу через органи внутрішніх справ з відшкодуванням у дохід держави витрат на його здійснення (ст. 94 ЦПК). Але відповідно до ч. 4 ст. 94 ЦПК не підлягають приводу в суд особи, які не можуть бути допитані відповідно до ст. 51 ЦПК. Тобто нотаріус не підлягає приводу в суд, якщо відсутні відповідні згоди на допит його як свідка.

ІІІ. Нотаріус — третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору

Участь третіх осіб у цивільній справі важлива і необхідна для правильного та своєчасного розгляду і вирішення цивільної справи. Характерною ознакою третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, є відсутність матеріальної зацікавленості щодо предмета спору — вони не зацікавлені у предметі спору (представляється, що правильніше все-таки " не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору", тобто відсутність самостійних вимог на предмет спору, оскільки нотаріус все-таки побічно зацікавлений у тому щоб в результаті розгляду справи подальша "доля" предмета спору відповідала діям нотаріуса чи узгоджувалась з ними) і наявність процесуальної зацікавленостіне має — прийняте по справі рішення може вплинути на їхні обов’язки щодо сторін у справі. Такі особи беруть участь у справі на стороні позивача або відповідача. У більшості випадків нотаріуси залучаються до участі у справі як треті особи, які не заявляють самостійних вимог, на стороні відповідача. Вступ такої особи у справи не тягне за собою розгляд справи спочатку.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, може вступити у справу за власною ініціативою або бути залученою до участі у справі за ініціативою суду, сторін, інших осіб, які беруть участь у справі (ст. 35 ЦПК).

У разі надходження заяви про залучення третьої особи суд повідомляє третю особу про справу, направляє їй копію заяви про залучення третьої особи і роз’яснює її право заявити про свою участь у справі (ч. 3 ст. 36 ЦПК). Тобто участь третьої особи у справі ставиться в залежність від її згоди. Проте слід зазначити, що на практиці суди залучають у справу третіх осіб незалежно від їх згоди.

Якщо третя особа бажає вступити у справу за власною ініціативою, вона вправі звернутися із заявою про допуск до участі у справі (ч. 4 ст. 36 ЦПК).

Якщо особи, які беруть участь у справі, заперечують проти залучення чи допуску третьої особи до участі у справі, це питання вирішується судом залежно від обставин справи (ч. 5 ст. 36 ЦПК).

Разом з тим трапляються випадки коли нотаріус сам зацікавлений ввійти в справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги. Ним може бути подане усне клопотання до суду, або таке клопотання може бути заявлено письмово.

Приклад заяви, адресованої суду приватним нотаріусом:

«В провадженні ….. суду знаходиться справа за позовом Л. до С. про визнання недійсними договорів дарування жилого будинку та земельної ділянки, які були посвідчені мною (дата).

Із змісту позовної заяви вбачається, що позивач Л. мотивує підстави для визнання недійсними договорів дарування жилого будинку та земельної ділянки неналежним виконанням нотаріусом своїх службових повноважень та не усвідомлення природи посвідчуваних правочинів.

Оскільки рішення по справі може вплинути на мої права та обов’язки, на підставі ч. 1 ст. 35, ч. 4 ст. 36 ЦПК України я, приватний нотаріус ……округу, вступаю в справу на стороні відповідача в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

Справа призначена до слухання (коли) суддею ….»

Після винесення ухвали про залучення нотаріуса в якості третьої особи суд має йому роз’яснити права та обов’язки.


У п. 26 постанови пленуму ВСУ від 06.11.2009 р. № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» зазначено таке: «...Нотаріуси, що посвідчували правочини, залучаються до участі у справі як треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, якщо позивач обґрунтовує недійсність правочину посиланням на неправомірні дії нотаріуса». На нашу думку, цю фразу не потрібно трактувати як обмеження участі нотаріуса у справі як третьої особи. Це положення регулює випадок обов’язкового залучення нотаріусів до участі у справі як третіх осіб і жодним чином не впливає на право нотаріуса вступити у справу за власною ініціативою. Крім того, враховуючи права третіх осіб, участь нотаріуса як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, є бажаною для самого нотаріуса. Адже в такому разі нотаріус матиме змогу бути обізнаним про доводи сторін, сприяти встановленню істини та прийняттю законного рішення.

Одним з найважливіших прав нотаріуса як третьої особи є право подати заперечення на позовну заяву, якщо нотаріус вважає, що позов не підлягає задоволенню. Подання такого заперечення не є порушенням нотаріальної таємниці, адже нотаріус не повідомляє жодних відомостей про осіб, їх майно, права і обов’язки, а висловлює свою позицію щодо наведених у позові обставин. Навести свої заперечення можна і в усній формі, проте суду буде легше сприйняти і врахувати при винесенні рішення саме викладену письмово позицію. Доповнити, роз’яснити своє письмове заперечення варто під час участі у судових засіданнях особисто або через представника.

Ще однією гарантією третьої особи є те, що відповідно до ст. 184 ЦПК така особа може бути допитана в якості свідка лише за її власною згодою. На практиці як нотаріуси, так і суд забувають про цю норму, точніше про те, що вона стосується не тільки сторін (позивача і відповідача), а й третіх осіб. Проте юристи повинні знати і вміти здійснювати свої права, а в разі необхідності — нагадувати про існування цих прав з посиланням на прямі норми Кодексу. Таким чином, враховуючи умови допиту нотаріуса, наведені в попередньому розділі статті («Нотаріус-свідок»), якщо нотаріус бере участь у справі як третя особа, він може бути допитаний як свідок за згодою сторін правочину та за власною згодою.

З огляду на необхідність дотримання таємниці вчинення нотаріальних дій рекомендуємо відібрати у сторін по справі відповідні заяви про надання згоди на розголошення відомостей.

Приблизний текст заяви, адресованою суду або нотаріусу, може бути таким:

«Я, ПІБ, являючись Обдаровуваним по договору дарування житлового будинку, розташованого за адресою …, посвідченим приватним нотаріусом …. округу коли за яким реєстровим номером, даю згоду на розголошення нотаріусом відомостей, отриманих ним під час вчинення нотаріальних дій, в тому числі про особу, її майно, особисті майнові та немайнові права та обов’язки, обставини посвідчення правочину, тощо».

Права третьої особи: знайомитися з матеріалами справи, одержувати копії рішень та ухвал, заявляти клопотання, подавати заяви, брати участь у судових засіданнях особисто або через представника (ст. 38 ЦПК), давати усні та письмові пояснення та інші права, передбачені статтею 27; погодитись або не погодитись на допит як свідок (ст. 184 ЦПК);

Обов’язки третьої особи: такі ж самі, як у відповідача.

Відповідальність третьої особи: за невиконання судового рішення встановлено кримінальну відповідальність (ст. 382 КК); за неповагу до суду, що виразилась у непідкоренні розпорядженню головуючого, в порушенні порядку під час судового засідання, встановлено адміністративну відповідальність у вигляді штрафу (ст. 185-3 КпАП). Відповідальність третьої особи за злісне ухилення від явки в суд не передбачено. Крім того, до третьої особи присутньої в судовому засіданні можуть застосовуватись заходи процесуального примусу у вигляді попередження, видалення з залу судового засідання (ст.91,92 ЦПК).

Головна різниця при участі нотаріуса в суді в статусах відповідача і третьої особи полягає в тому, що для відповідача в результаті розгляду можуть настати правові наслідки у вигляді відшкодування ним матеріальних, моральних збитків, в той час як для третьої сторони правові наслідки визнання правочину недійсним не настають.

Разом з тим, рекомендуємо звернути увагу на наслідки поданих нами в ході судового розгляду заяв. У випадку, коли стороною подається заява «прошу слухати справу без мене, в прийнятті рішення покладаюсь на розсуд суду», нотаріус втрачає право на оскарження такого рішення.


VI. Нотаріальна таємниця через призму тимчасового доступу до речей і документів, обшуку та виїмки.

Одним з основних професійних обов’язків нотаріуса є збереження таємниці відомостей, одержаних ним при вчиненні нотаріальних дій. Збереження професійної таємниці покладається і в основу змісту присяги нотаріуса. І тільки у виключних випадках таємниця нотаріальних дій може бути розкрита, зокрема у рамках кримінального провадження. Стаття 162 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) передбачає, що до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать відомості, що можуть становити таємницю вчинення нотаріальних дій. Інформація про вчинені нотаріальні дії може бути отримана під час тимчасового доступу до речей і документів, обшуку та виїмки. На що варто звернути увагу при візиті до нотаріуса працівників правоохоронних органів (як правило, це слідчий).

Усі вищевказані слідчі дії можуть виконуватись тільки в рамках розпочатого досудового розслідування, тобто з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також лише на підставі ухвали слідчого судді, оригінал якої слідчий повинен пред’явити нотаріусу та надати йому її копію (ст. 165 КПК). Причому надається не просто ксерокопія, а копія, засвідчена судом. В ухвалі суду варто звернути увагу на таке:

1. Слідчі дії може виконувати тільки особа, зазначена в ухвалі. Тобто інша особа, ніж зазначена в ухвалі, не має право ознайомитись з документами та вилучати їх оригінали. Слідчий повинен пред’явити своє посвідчення одразу ж після прибуття в нотаріальну контору.

2. В ухвалі зазначається термін, протягом якого можуть виконуватись слідчі дії, який не може перевищувати одного місяця. Отже, після закінчення цього терміну слідчі дії не можна проводити.

3. Слідчий суддя в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів. Отже, якщо в ухвалі не вказано, що надано право вилучати документи, то нотаріус надає документи тільки для ознайомлення.

4. В ухвалі зазначається назва, опис, інші відомості, які дають можливість визначити речі і документи, до яких повинен бути наданий тимчасовий доступ. Отже, без конкретного визначення переліку або ідентифікації документів, які вимагаються для огляду, я вважаю, що у нотаріуса є право відмовити у доступі до документів.

Тепер детальніше розглянемо такий вид заходів забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до речей і документів. Тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом вилучити їх (здійснити їх виїмку), як це зазначено у ст. 159 КПК. Отже, не завжди слідчий може і повинен здійснювати виїмку оригіналів документів у нотаріуса, адже йому достатньо зробити копії документів. Для того, щоб обмежитись тільки наданням копій документів замість видачі слідчому їх оригіналів, нотаріусу необхідно брати участь у судовому засіданні, де розглядається питання про надання тимчасового доступу до речей і документів. Саме на цьому засіданні нотаріусу необхідно відстоювати позицію, що слідчому не потрібні оригінали документів, а достатньо їх копії. Згідно зі ст. 163 КПК розгляд клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється за участі особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, при цьому неприбуття такої особи без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання. Разом з тим слід враховувати, що зазначене не звільняє суд від обов’язку повідомити (здійснити судовий виклик) таку особу про розгляд відповідних клопотань.

Після надання слідчому тимчасового доступу до речей і документів і в разі законного вилучення оригіналів певних документів слідчий складає детальний опис вилучених речей за своїм підписом і залишає його нотаріусу. На вимогу володільця особою, яка пред’являє ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів, має бути залишено копію вилучених документів. Копії вилучених документів виготовляються з використанням копіювальної техніки, електронних засобів володільця (за його згодою) або копіювальної техніки, електронних засобів особи, яка пред’являє ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів (ст. 165 КПК).

Наслідком відмови нотаріуса у доступі до документів може бути винесена слідчим суддею ухвала про дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів (ст. 166 КПК).

На відміну від надання тимчасового доступу до речей і документів, під час якого нотаріус може відмовити у доступі, обшук ставить нотаріуса в більш суворі умови:

- обшук проводиться в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку, тобто доки слідчий не знайде те, що йому потрібно;

- за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження;

слідчий, прокурор під час проведення обшуку має право відкривати закриті приміщення, сховища, речі, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити;

- слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку;

- при обшуку слідчий, прокурор має право оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження;

- при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис.

Обшук може проводити лише слідчий або прокурор. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз, а термін дії ухвали не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали. Перед початком виконання ухвали нотаріусу повинна бути пред’явлена ухвала і надана її копія (ст. 236 КПК).

В ухвалі суду на проведення обшуку слід звернути увагу на окремі фактори. В ухвалі чітко повинно бути зазначено житло чи інше володіння особи, які мають бути піддані обшуку, та повне найменування нотаріуса як власника або володільця цього приміщення (ст. 235 КПК). Відсутність цих реквізитів або помилки в них може надати право нотаріусу відмовити у добровільній видачі документів, про що нотаріус обов’язково повинен зазначити в протоколі обшуку.

Обшук повинен відбуватися в час, коли завдається найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ними володіє, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме, що виконання такої умови може суттєво зашкодити меті обшуку (ст. 236 КПК). Отже, якщо нотаріус проводить нотаріальну дію, то слідчому треба повідомити про це і попросити дочекатись її закінчення. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов’язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії (ст. 223 КПК).

Документи та предмети, які мають значення для кримінального провадження, тимчасово вилучаються на підставі ст. 168 КПК. Перелік вилучених предметів обов’язково визначається у протоколі обшуку (ст. 104 КПК), який ведеться з початку обшуку. Другий екземпляр протоколу обшуку, а також другий примірник опису вилучених предметів, в разі його складання, видаються нотаріусу.


V. Нотаріальна таємниця: між кримінальною та цивільно-правовою відповідальністю

Відповідно до ст. 129 Конституції України судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону. При цьому законність названа першою у переліку основних засад судочинства. Тож на ній і зосередимося, досліджуючи правовий статус нотаріуса та нотаріальної таємниці в суді.

Нотаріус у результаті здійснення своєї професійної діяльності може стати учасником судового процесу. При цьому він не «застрахований» від участі в жодному з існуючих в Україні судових проваджень: цивільному, адміністративному чи кримінальному. Хіба що для Конституційного Суду України конкретні нотаріальні дії навряд чи будуть цікавими. Названі ж вище судові процеси є тими, від яких нотаріусу зарікатися не варто. При цьому слід мати на увазі, що законність як одна з основних засад судочинства в Україні захищає професійну діяльність нотаріуса шляхом уведення в законодавство поняття «нотаріальна таємниця».


Нотаріальна таємниця

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про нотаріат» (далі — Закон) нотаріальна таємниця — це сукупність відомостей, отриманих під час вчинення нотаріальної дії або звернення до нотаріуса зацікавленої особи, в тому числі про особу, її майно, особисті майнові та немайнові права і обов’язки тощо. Обов’язок збереження цієї таємниці покладено не лише на нотаріуса, а й на його помічника. А от обов’язок дотримання нотаріальної таємниці поширено на ще більше коло осіб, а саме на:

- осіб, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв’язку з виконанням ними службових обов’язків чи іншої роботи;

- осіб, залучених для вчинення нотаріальних дій у якості свідків;

- інших осіб, яким стали відомі відомості, що становлять предмет нотаріальної таємниці.

До осіб, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв’язку з виконанням ними службових обов’язків, можна, наприклад, віднести співробітників Міністерства юстиції України, Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, які діють з метою регулювання організації нотаріальної діяльності. На їх вимогу нотаріуси зобов’язані видавати підписані ними копії документів та витяги з них, а також пояснення нотаріусів у строк, встановлений цими органами. Тож співробітники вказаних органів влади зобов’язані дотримуватися нотаріальної таємниці.





Захисний режим нотаріальної таємниці

Захисний режим нотаріальної таємниці полягає в тому, що не лише нотаріуси та їх помічники не просто мають право, а й зобов’язані відмовитися від виконання правомірних вимог інших суб’єктів правовідносин, але також й інші особи, які в силу тих чи інших обставин отримали доступ до відомостей, що становлять нотаріальну таємницю, також стають її носієм і зобов’язані охороняти її.

З огляду на необхідність дотримання таємниці вчинення нотаріальних дій рекомендуємо відібрати у сторін по справі відповідні заяви про надання згоди на розголошення відомостей.

Приблизний текст заяви, адресованою суду або нотаріусу, може бути таким:

«Я, ПІБ, являючись Обдаровуваним по договору дарування житлового будинку, розташованого за адресою …, посвідченому приватним нотаріусом …. округу коли за яким реєстровим номером, даю згоду на розголошення нотаріусом відомостей, отриманих ним під час вчинення нотаріальних дій, в тому числі про особу, її майно, особисті майнові та немайнові права та обов’язки, обставини посвідчення правочину, тощо».

Після того, як отримали згоду на розголошення нотаріальної таємниці, можна говорити про речові докази, які ми можемо подати в рамках слухання справи. Радимо до початку слухання справи по суті подати клопотання.

З метою захисту нотаріальної дії від недобросовісних зазіхань в подальшому учасників правочинів деякі нотаріуси започаткували практику здійснення відеозапису. Необхідно заявити суду про намір про долучення такого запису як речового доказу, пам’ятаючи при цьому, що є певна процедура долучення такої інформації.

Одним з прикладів такого клопотання можна навести звернення до суду від нотаріуса наступного змісту: «коли яким судом я залучена у справі за позовом …. в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідача.

В зв’язку з цим прошу долучити по справі в якості речового доказі технічний носій інформації, а саме, диск, який містить відеозапис від якого числа, що був проведений під час підготовки до посвідчення договору, який є предметом спору.

На підставі ч. 1 ст. 65 ЦПК України речовими доказами є предмети матеріального світу, що містять інформацію про обставини, які мають значення для справи. За ч. 2 цієї ж статті, речовими доказами є також магнітні, електронні та інші носії інформації, що містять аудіовізуальну інформацію про обставини, що мають значення для справи.

Вважаю, що у відповідності зі ст. 58, 59 ЦПК України ці докази є належними та допустимими, оскільки вони містять інформацію, яка спростовує факти, викладені в мотивуючій частині позовної заяви, тобто, інформацію щодо предмета доказування. При цьому заявлю, що сторони належним чином попереджені про проведення відео спостереження в офісному приміщенні, оскільки на дверях та в прийомній розміщені стікери з написом «Увага, ведеться відеоспостереження» на підтвердження цієї обставини прикладаю фотокартки зовнішнього та внутрішнього приміщення офісу. Крім того, на початку бесіди з відвідувачами вони мною попереджаються про можливість здійснення відеозапису.

Прошу суд дослідити диск фіксування відео спостереження після надання свідчень позивача та відповідача по справі».

Проте слід зазначити, що Закон містить певні обмеження режиму нотаріальної таємниці, таким чином позбавляючи її абсолютного характеру. Наприклад, та ж сама ст. 8 Закону зобов’язує нотаріуса протягом 10 робочих днів надати довідку про вчинені нотаріальні дії на письмову вимогу суду, прокуратури, органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування у зв’язку з кримінальним провадженням, цивільними, господарськими, адміністративними справами, справами про адміністративні правопорушення, що знаходяться в провадженні цих органів. Однак нотаріус зобов’язаний задовольнити таку письмову вимогу за умови, якщо вона обґрунтована. Тобто законодавець надав нотаріусу право оцінювати, обґрунтованою є вимога вказаних органів чи ні. Зрозуміло, що реалізувавши це право, тобто оцінивши обґрунтованість вимоги, нотаріус має й інше право, похідне від вищезазначеного, а саме: право відмовити у наданні відповідної довідки про вчинені нотаріальні дії та інших документів, якщо вважатиме, що письмова вимога є необґрунтованою. Вважати категоричним та безумовним обов’язок нотаріуса видати довідку на вимогу вказаних органів можна лише проігнорувавши наявність у цій нормі права слова «обґрунтована».

Крім того, у письмовій вимозі суду, прокуратури, органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування повинен бути обов’язково зазначений номер справи. Вимога має бути засвідчена гербовою печаткою відповідного органу. Отже, якщо у письмовій вимозі не зазначено номер справи і вона не містить гербової печатки суду, прокуратури, органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, то такий лист не є вимогою, і реагувати на нього нотаріус не зобов’язаний.

Аналогічний обов’язок нотаріуса встановлено ч. 7 ст. 8 Закону стосовно письмових вимог органів доходів і зборів. Їм нотаріус зобов’язаний надавати довідки про суму нотаріально посвідчених договорів, які необхідні виключно для встановлення додержання законодавства з питань оподаткування.

Щодо письмових вимог органів доходів і зборів законодавець також встановлює обов’язковість їх обґрунтованості, та наголошує тому, що вимога має стосуватися виключно встановлення додержання законодавства з питань оподаткування. Тобто нотаріусу знову ж таки надано право оцінювати, по-перше, чи є така вимога обґрунтованою, а по-друге — чи обґрунтована вона саме додержанням законодавства з питань оподаткування. Крім того, на письмовий запит цих же органів нотаріус зобов’язаний надавати інформацію про вступ фізичної особи у права спадкоємця з обов’язковим зазначенням повних даних про таку особу та даних про майно, отримане за правом спадкування. Оцінивши позитивно зазначені письмові вимоги, нотаріус зобов’язаний надати органу доходів і зборів довідку лише про суму нотаріально посвідчених договорів або про вступ фізичної особи у права спадкоємця. Оцінивши ж негативно, тобто вважаючи, що вимога не обґрунтована або що вона не стосується додержання законодавства з питань оподаткування чи вступу у права спадкоємця, нотаріус зобов’язаний відмовити органу доходів і зборів.

З викладеного вище випливає простий і логічний висновок: якщо нотаріус видав довідку про вчинені нотаріальні дії на необґрунтовану вимогу суду, прокуратури, органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, або на необґрунтовану вимогу органів доходів і зборів, або на вимогу цих органів, якщо вона не стосується додержання законодавства з питань оподаткування, то він вчинив правопорушення. Отже, право оцінювати обґрунтованість вимог зазначених органів є не лише правом нотаріуса, а й його обов’язком, оскільки у разі його невиконання нотаріусом йому може бути пред’явлена вимога про відшкодування шкоди, завданої такими його діями. Тобто надання зазначених довідок на необґрунтовані письмові вимоги цілком може завдати шкоди сторонам нотаріально посвідчених правочинів, які у свою чергу вправі будуть вимагати її відшкодування. І називатиметься ця неправомірна дія нотаріуса так: неправомірне розкриття нотаріальної таємниці.

До виключень можна було б віднести ще й обов’язок нотаріуса надавати довідки про вчинені нотаріальні дії та копії документів, що зберігаються у нотаріуса, виключно фізичним та юридичним особам, за дорученням яких або щодо яких вчинялися нотаріальні дії; спадкоємцям померлого у разі смерті особи чи визнання її померлою. Те саме стосується витягу зі Спадкового реєстру про наявність складеного заповіту: його нотаріус зобов’язаний видавати тільки заповідачу, а після смерті заповідача — будь-якій особі, яка пред’явила свідоцтво про смерть або інший документ, що підтверджує факт смерті заповідача (одного із заповідачів). Крім того, у разі визнання особи безвісно відсутньою опікун, призначений для охорони майна безвісно відсутнього, має право отримувати довідки про вчинені нотаріальні дії, якщо це необхідно для збереження майна, над яким встановлена опіка. Проте надання таких довідок важко назвати розкриттям нотаріальної таємниці, оскільки довідка надається саме тим особам, кого вона безпосередньо стосується, а отже, нотаріальна таємниця фактично не розкривається.

Для виконання обов’язку з охорони нотаріальної таємниці нотаріусом йому надаються відповідні гарантії. Так, відповідно до ст. 81 Закону будь-яке втручання в діяльність нотаріуса, зокрема з метою перешкоджання виконанню ним своїх обов’язків (а охорона нотаріальної таємниці є обов’язком, а не правом нотаріуса) або спонукання до вчинення ним неправомірних дій, у тому числі вимагання від нього, його помічника, інших працівників, які знаходяться у трудових відносинах з нотаріусом, відомостей, що становлять нотаріальну таємницю, забороняється і тягне за собою відповідальність відповідно до законодавства.
Крім того, зазначеною нормою ст. 81 Закону заборонено вилучення (виїмку) реєстрів нотаріальних дій та документів, що передані нотаріусу на зберігання в порядку, передбаченому цим Законом, а також печатки нотаріуса. Вилучати їх має право лише суд, і лише для того, щоб оглянути, і лише за своєю мотивованою постановою. Після огляду суд зобов’язаний негайно повернути ці документи нотаріусу.

До зазначених гарантій належить і загальне правило, закріплене у ч. 9 ст. 8 Закону, за яким нотаріус не має права давати свідчення в якості свідка щодо відомостей, які становлять нотаріальну таємницю, крім випадків, коли цього вимагають особи, за дорученням яких або щодо яких вчинялися нотаріальні дії. Тобто йдеться не про право нотаріуса не давати свідчення, а про його відсутність, тобто про обов’язок не давати свідчення в якості свідка.

Про це надалі детальніше.


Цивільне судочинство.

Відповідно до ст. 50 Цивільного процесуального кодексу України (далі — ЦПК України) свідком може бути кожна особа, якій відомі будь-які обставини, що стосуються справи. Тож нотаріус як фізична особа цілком може виступати в суді в ролі свідка. У цьому разі він зобов’язаний з’явитися до суду у визначений час і дати правдиві показання про відомі йому обставини. При цьому нотаріус як свідок має право давати показання рідною мовою або мовою, якою він володіє, користуватися письмовими записами, відмовитися від давання показань у випадках, встановлених законом, а також має право на компенсацію витрат, пов’язаних з викликом до суду. За завідомо неправдиві показання або за відмову від давання показань з непередбачених законом підстав свідок несе кримінальну відповідальність, встановлену законом, а саме: кримінальну відповідальність відповідно до статей 384, 385 Кримінального кодексу України (далі — КК України).

Однак свідком нотаріус може бути лише у випадках, не пов’язаних з виконанням професійних функцій. Відповідно ж до ст. 51 ЦПК України не підлягають допиту як свідки особи, які за законом зобов’язані зберігати в таємниці відомості, що були довірені їм у зв’язку з їхнім службовим чи професійним становищем — про такі відомості. А відповідно до ст. 8 Закону, як вже зазначалося вище, саме у зв’язку з покладенням на нотаріуса обов’язку охороняти нотаріальну таємницю, він не може бути допитаний як свідок стосовно відомостей, які складають нотаріальну таємницю. Часом необхідно допитати нотаріуса з питань, які знаходяться на межі таємниці - наприклад, для суду та інших осіб уже не є в судовому засіданні таємницею який саме, коли і ким було укладено оскаржений односторонній чи двосторонній правочин, але для вирішення справи, зокрема, дослідження обставини укладення правочину (обману чи помилки, чи зловмисного зговору, чи мнимої угоди) необхідно знати чи сама особа прийшла до нотаріуса чи з будь-якою іншою особою, який був її фізичний стан, настрій перед угодою, після неї, тощо). Вважається, що такі обставини не є нотаріальною таємницею і нотаріус за таких обставин може дати відповідні свідчення. Це не є відомості про особу, тобто хто вона і де проживає, оскільки ці дані у відкритому судовому процесі відомі, про її майно, оскільки інше майно ніж те, що є предметом вже оприлюдненої через її оскарження угоди, чи про її особисті майнові та немайнові права і обов’язки, тощо, суд в процесі розгляду не цікавить.


Кримінальне судочинство.

У кримінальному процесі відповідно до ст. 65 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК України) свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань. Отже, нотаріус може бути викликаний до суду в якості свідка і зобов’язаний давати правдиві свідчення, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 67 КПК України за завідомо неправдиві показання слідчому, прокурору, слідчому судді чи суду або за відмову від надання показань вказаним особам свідок несе кримінальну відповідальність. Так, згідно зі ст. 384 КК України завідомо неправдиве показання свідка карається виправними роботами на термін до двох років або арештом на термін до шести місяців, або обмеженням волі на термін до двох років. А в деяких випадках (поєднання неправдивих показань свідка з обвинуваченням у тяжкому чи особливо тяжкому злочині, або зі штучним створенням доказів обвинувачення чи захисту, а також надання неправдивих показань свідком з корисливих мотивів) покарання сягає позбавлення волі на термін від двох до п’яти років.

Незважаючи на встановлення кримінальної відповідальності за відмову давати показання у якості свідка, КПК України у ч. 2 ст. 65 забороняє допитувати як свідка нотаріуса щодо відомостей, які становлять нотаріальну таємницю.


Адміністративне судочинство.

В адміністративному процесі відповідно до ст. 65 Кодексу адміністративного судочинства України (далі — КАС України) як свідок може бути викликана судом кожна особа, якій можуть бути відомі обставини, що належить з’ясувати у справі. Щодо нотаріусів КАС України виключень не встановлює, отже, й вони можуть бути викликані адміністративним судом для надання показань як свідки. У цьому разі на нотаріусів також поширюються норми статей 384 та 385 КК України щодо кримінальної відповідальності за надання завідомо неправдивих показань чи відмову від надання свідчень.

Однак КАС України у ч. 2 ст. 65, як і КПК України та ЦПК України, встановлює заборону допитувати як свідків осіб, які не можуть бути допитані як свідки згідно із законом. Згадана вище ч. 9 ст. 8 Закону і є тією нормою, яка забороняє допитувати нотаріусів, оскільки відповідно до неї нотаріус не має права давати свідчення в якості свідка щодо відомостей, які становлять нотаріальну таємницю, крім випадків, коли цього вимагають особи, за дорученням яких або щодо яких вчинялися нотаріальні дії.

Таким чином, нотаріус повинен бути дуже уважним, оцінюючи правомірність вимог суду щодо надання свідчень в суді, тих чи інших документів та інформації. Адже, з одного боку, він ризикує понести цивільно-правову відповідальність перед особами, чию таємницю, що охоплюється поняттям «нотаріальна таємниця», він неправомірно розкрив. З іншого ж боку, нотаріус може наразитися на кримінальну відповідальність, відмовившись надати суду показання щодо інформації, яку він помилково вважав нотаріальною таємницею. Тож правильна оцінка інформації як такої, що відноситься до нотаріальної таємниці, може убезпечити нотаріуса від негативних для нього наслідків.

Дай Боже, щоб усі негаразди з визнання нас позивачами, відповідачами, третіми особами, оминули кожного з нас, але оскільки ми обрали професію нотаріуса, дуже рідко вдається колегам уникнути участі в судах. І це не обов’язково мають бути суперечки між сторонами правочинів.

Опинитись в суді можна так би мовити «і за власною ініціативою». Стикнутись з питанням участі в суді рано чи пізно багатьом з нас доведеться при оформленні спадкових прав. Інколи доводиться писати постанову про відмову у вчиненні нотаріальної дії. Найбільш поширеними підставами для таких постанов є:

  • відсутні документи, які підтверджують право власності;

  • не були своєчасно відповідно до вимог законодавства зареєстровані документи, які підтверджують право власності;

  • не визначені частки співвласників в правовстановлюючому документі;

  • земельні ділянки передані у спільну сумісну власність;

  • відсутні документи, які підтверджують родинні стосунки між спадкодавцем та спадкоємцями;

  • пропущені строки для прийняття спадщини, та інше.

Наведемо декілька приблизних зразків постанов про відмову у вчиненні нотаріальної дії, які можуть бути взяті нотаріусами за основу.



Постанова про відмову у вчиненні нотаріальної дії

Місто Вінниця, Україна, _____________ тисячі чотирнадцятого року.

Я, _____, державний (приватний) нотаріус ___________вивчила предявлені мені ____2014 року гр. В, яка зареєстрована в м. Вінниці, по вул. ___________, документи:

- свідоцтво про смерть серії № , видане відділом РАГС Вінницької міської ради Вінницької області _______ року на ім’я Р. (оригінал і копія);

- договір міни, посвідчений _________ державною нотаріальною конторою ___________1995 року за реєстровим № ________ (оригінал і копія);

- оригінал та копію паспорта ______, виданого на ім’я В. ____________РВ УМВС України у Вінницькій області _____1996 року;

- матеріали спадкової справи № ___________, заведеної ___________ до майна померлого ___________ 2000 року Р.

В процесі вивчення пред’явлених документів ВСТАНОВИЛА:

Громадянка В. претендує на отримання свідоцтва про право на спадщину за законом на частку квартири № _____, що знаходиться в м. Вінниці, по вул. ____________належну її батькові Р. який помер _________ 2000 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про нотаріат», нотаріуси у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України.

Згідно статті 68 Закону України «Про нотаріат» нотаріус при видачі свідоцтва про право на спадщину за законом перевіряє склад спадкового майна.

П.п. 4.15 Глави 10 Розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що при видачі свідоцтва про право на спадщину нотаріус обов’язково перевіряє склад спадкового майна.

Вищезазначена квартира належить В., Р. В., В. на підставі договору міни, посвідченого ______________ на праві спільної сумісної власності (без визначення часток кожного співвласника).

Відповідно до ст. 372 Цивільного кодексу України майно, що є у спільній сумісній власності, може бути поділене між співвласниками за домовленістю між ними. У разі поділу майна, що є у спільній сумісній власності, вважається, що частки співвласників у праві спільної сумісної власності є рівними, якщо інше не встановлено домовленістю між ними або законом. Крім того, за рішенням суду частка співвласника може бути збільшена або зменшена з урахуванням обставин, що мають істотне значення. Оскільки один із співвласників вищезазначеного нерухомого майна помер, то визначити його частку у праві спільної сумісної власності неможливо, тому що немає можливості з’ясувати домовленість між співвласниками.

Оскільки нотаріус не може визначити склад спадкового майна, а саме: на яку частку нерухомого майна необхідно видавати свідоцтво про право на спадщину, то свідоцтва про право на спадщину за законом на частку квартири № ___, що знаходиться в м. Вінниці, по вул. ________ на ім’я В. нотаріальна контора (приватний нотаріус) не може видати.

На підставі викладеного, керуючись ст. 49 Закону України “Про нотаріат”,


ПОСТАНОВИЛА:


Відмовити гр. В. у видачі свідоцтва про право на спадщину за законом на частку квартири № ____, що знаходиться в м. Вінниці, по вул. ____________, належну її батькові Р., який помер ____ 2000 року.

У відповідності з чинним законодавством України ця постанова може бути оскаржена у Вінницькому міському суді Вінницької області протягом трьох років з дня винесення постанови.

Державний (приватний )нотаріус _______________

Постанова про відмову у вчиненні нотаріальної дії


Місто Вінниця, ___________дві тисячі чотирнадцятого року.


Я, _____., державний (приватний) нотаріус ___________вивчила предявлені мені ____.2014 року гр. Ф, яка зареєстрована в м. Вінниці, по вул. ___________, документи:

- свідоцтво про смерть серії ____ № ______, видане ___________(оригінал і копія);

- свідоцтво про народження ______№ _______, видане ___________(оригінал і копія); - далі перелік всіх пред’явлених документів.

В процесі вивчення пред’явлених документів ВСТАНОВИЛА:


гр. Ф претендує на отримання свідоцтва про право на спадщину за законом на спадкове майно своєї тітки Ш. , яка померла ______ 2013 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про нотаріат», нотаріуси у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України.

Статтею 68 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус при видачі свідоцтва про право на спадщину за законом перевіряє факт смерті спадкодавця, час і місце відкриття спадщини, наявність підстав для закликання до спадкоємства за законом осіб, які подали заяву про видачу свідоцтва, тобто подали докази родинних, шлюбних відносин.

З пред’явленого Ф. документів не вбачається, що померла ____ 2013 року Ш. являється її тіткою. Інші документи, крім наданих, які б могли підтвердити факт родинних відносин у Філіппової Валентини Анатоліївни відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст. 49 Закону України “Про нотаріат”,


ПОСТАНОВИЛА:


відмовити гр. Ф. у видачі свідоцтва про право на спадщину за законом на майно померлої ___________ 2013 року Ш.

У відповідності з чинним законодавством України ця постанова може бути оскаржена у Вінницькому міському суді Вінницької області протягом трьох років з дня винесення постанови.


Державний (приватний) нотаріус _________________





















П О С Т А Н О В А про відмову у вчиненні нотаріальної дії


Місто Вінниця Україна, ____________ тринадцятого року.

Я, _____., державний (приватний) нотаріус ___________вивчила предявлені мені ____.2014 року гр. Д, яка зареєстрована в м. Вінниці, по вул. ___________, документи:


- Свідоцтво про смерть серії ________, видане ВРАЦС Вінницького міського управління юстиції Вінницької області __________2006 року на ім’я Д. (оригінал і копія);

- Свідоцтво про право власності № ____ на житловий будинок з господарськими будівлями, видане виконкомом Вінницької міської ради ____2004 року на підставі рішення виконкому Вінницької міської ради від __________.2004 року №_____ (оригінал і копія);

- далі перелік всіх пред’явлених документів;

- матеріали спадкової справи № ________, заведеної _____________ до майна померлого ________ 2006 року Д.

В процесі вивчення пред`явлених документів ВСТАНОВИЛА:

Гр. Д. претендує на отримання свідоцтва про право на спадщину за заповітом на цілий житловий будинок з господарськими будівлями ___________ належного її чоловікові Д., померлому _________ 2006 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про нотаріат», нотаріуси у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України. Для вчинення нотаріальних дій не приймаються документи, які не відповідають вимогам законодавства (ч. 3 ст. 47 Закону України «Про нотаріат»). Згідно ч. 1 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державна реєстрація прав є обов'язковою. Права на нерухоме майно та їх обтяження, що виникли до набрання чинності Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», визнаються дійсними у разі відсутності їх державної реєстрації, передбаченої цим Законом, якщо реєстрація прав та їх обтяжень була проведена відповідно до законодавства, що діяло на момент їх виникнення (ч. 4 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»). Відповідно до статті 182 Цивільного кодексу України право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації. Державна реєстрація прав на нерухомість і правочинів щодо нерухомості є публічною, здійснюється відповідним органом, який зобов'язаний надавати інформацію про реєстрацію та зареєстровані права в порядку, встановленому законом.

Оскільки на вищевказаному правовстановлюючому документі відсутні відомості про державну реєстрацію права власності на вищезазначений будинок, свідоцтво про право на спадщину за заповітом на вищевказане майно на ім’я Д.___ нотаріальна контора (приватний нотаріус) не може видати в зв’язку з тим, що державна реєстрація права власності на вищевказане спадкове майно не проведена.

На підставі викладеного, керуючись ст. 49 Закону України „Про нотаріат”,

ПОСТАНОВИЛА:

відмовити гр. Д. у видачі свідоцтва про право на спадщину за заповітом на цілий житловий будинок з господарськими будівлями під номером ________________ належний її чоловікові Д. , померлому _________ 2006 року.

У відповідності з чинним законодавством України ця постанова може бути оскаржена у Вінницькому міському суді Вінницької області протягом трьох років з дня винесення постанови.

Державний (приватний) нотаріус __________________




Постанова про відмову у вчиненні нотаріальної дії


Місто Вінниця Україна, ____________ тринадцятого року.


Я, _____., державний (приватний) нотаріус ___________вивчила предявлені мені ____.2014 року гр. Б, яка зареєстрована в м. Вінниці, по вул. ___________, документи:


- оригінал свідоцтва про смерть _____________

- оригінал свідоцтва про одруження ______________

- договір купівлі-продажу земельної ділянки, посвідчений приватним нотаріусом _____________ 2007 року за реєстровим № ____ на ім’я Б.

- далі перелік всіх пред’явлених документів.

Відповідно до п. п. 4.15 п. 4 Видача свідоцтва про право на спадщину за законом Глави 10. Видача свідоцтв про право на спадщину Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України видача свідоцтва про право на спадщину на майно, яке підлягає реєстрації, проводиться нотаріусом після подання правовстановлюючих документів щодо належності цього майна спадкодавцеві та перевірки відсутності заборони або арешту цього майна.

Відповідно до п. п. 4.20. п. 4 вказаного вище Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України видача свідоцтва про право на спадщину на земельну ділянку нотаріусом проводиться на підставі державного акта на право власності на земельну ділянку, витягу з Державного земельного кадастру.

На підставі договору купівлі-продажу земельної ділянки спадкодавцем мав бути виготовлений державний акт на земельну ділянку, який в свою чергу повинен був бути зареєстрований в Державному земельному кадастрі. Відомості про дану земельну ділянку до Державного земельного кадастру внесені не були, державний акт на неї не виготовлявся.

Тому, зважаючи на викладене вище, свідоцтво про право на спадщину за законом на земельну ділянку площею 0,0400 га, що розташована _______________ після смерті ______2012 року Б. , не може бути видано.

На підставі викладеного, керуючись ст. 49 Закону України “Про нотаріат”,


ПОСТАНОВИЛА:


відмовити Б. у видачі на її ім’я свідоцтва про право на спадщину за законом на вищевказану земельну ділянку площею 0,0400 га, що розташована на території _____________ після смерті _____2012 року Б..

У відповідності з ЦПК України ця постанова може бути оскаржена в Вінницькому міському суді Вінницької області.


Державний (приватний) нотаріус _________















П О С Т А Н О В АПРО ВІДМОВУ У ВЧИНЕННІ НОТАРІАЛЬНОЇ ДІЇ


Місто Вінниця Україна, ____________ тринадцятого року.

Я, _____., державний (приватний) нотаріус ___________вивчила предявлені мені ____.2014 року гр. Б, яка зареєстрована в м. Вінниці, по вул. ___________, документи:


- оригінал та копію свідоцтва про смерть серії ____________ на ім’я К. , померлого 2009 року;

- оригінал та копію довідки про реєстрацію місця проживання померлого на день смерті, виданої __________.2013 за № ____;

- далі перелік всіх пред’явлених документів

Спадкоємець, який бажає прийняти спадщину, але на час відкриття спадщини не проживав постійно із спадкодавцем, має подати до нотаріальної контори заяву про прийняття спадщини (ч. 1 ст. 1269 Цивільного кодексу України). Згідно ст. 1270 Цивільного кодексу України, для прийняття спадщини встановлюється строк у шість місяців, який починається з часу відкриття спадщини.

Оскільки К. у встановлений законом строк не подав заяву до нотаріальної контори (приватного нотаріуса) про прийняття спадщини після померлого К. та не пред’явив жодних доказів фактичного прийняття спадщини, свідоцтво про право на спадщину за законом після смерті ____2009 р. К. , видане бути не може.

На підставі викладеного, керуючись ст. 49 Закону України “Про нотаріат”,


постановила:


відмовити К. у видачі на його ім’я свідоцтва про право на спадщину за законом на майно померлого _____2009 року К.

У відповідності з ЦПК України ця постанова може бути оскаржена в Вінницькому міському суді Вінницької області.


Державний (приватний) нотаріус _________







Вважаємо, якщо все-таки виникла ситуація залучення нотаріуса до суду, варто приймати особисту участь у слуханні справи, або принаймні, призначити свого представника, аби контролювати процес розгляду справи та мати можливість вплинути на формування єдиної судової практики.


При підготовці були використані:

  1. Цивільний кодекс України.

  2. Цивільний процесуальний кодекс України.

  3. Ухвали Колегії суддів Судової палати по цивільним справам Верховного Суду України.

  4. Постанови пленуму Верховного Суду України.

  5. Інформаційні листи Вищого спеціалізованого суду України.

  6. Науково-практичний журнал «Мала енциклопедія нотаріуса».

  7. Нотаріальна практика Першої вінницької державної нотаріальної контори.



Повернутись до списку всіх новин